Le garanzie reali non possessorie: spunti dal römisches Pfandrecht di J.J. Bachofen

Nel 1847 con il suo libro sul pegno Bachofen combatteva l’idea preconcetta di una storia giuridica percepita come necessitata evoluzione lineare o ad saltum: sul piano generale, andando al di là della mistificazione moderna della priorità logica del diritto soggettivo rispetto all’azione; sul piano particolare, superando la tesi che riduceva il pegno a un diritto reale di garanzia contenuto essenzialmente nel diritto di vendita, nonché sostenendo come il mancato spossessamento del debitore non fosse affatto una storica rivoluzione copernicana, ma solo una declinazione particolare, quasi scontata, dell’idea di garanzia stessa. È in tutto ciò che si può rintracciare la modernità della costruzione bachofeniana. Il pactum vendendi e la lex commissoria sono solo accidenti storici che rilevano come mezzi – più raffinati ed efficienti del Fruchtgenuss, ma ad esso comunque omogenei – sul piano pratico della Selbstbefriedigung. E infatti la recente disciplina dello stesso pegno commerciale non possessorio (l. n. 119/2016; d.m. n. 114/2021) – considerato come una figura che sotto molti aspetti si allontana dall’archetipo comune di pegno come contratto reale e diritto reale – è esemplificazione di quella visione bachofeniana che immedesimava l’essenza della garanzia reale nel cd. Zustand der Gebundenheit e ne riduceva il fine pratico al conseguimento della ‘utilità’ implicata inesorabilmente nella res obligata.