Arbitraggio e iniquità della determinazione: criteri di valutazione e rimedi

La figura dell’arbitraggio, disciplinata dall’art. 1349 cod. civ., prevede che le parti affidino ad un terzo - detto arbitratore - il potere di determinare, in un momento successivo alla conclusione del contratto, una delle prestazioni oggetto dello stesso. Nella prima parte della tesi mi sono concentrata sull’analisi delle caratteristiche dell’arbitraggio sia nel diritto italiano sia in quello tedesco, così da evidenziare somiglianze e differenze. Nel nostro ordinamento sono previste due differenti tipologie di arbitraggio: arbitraggio secondo equità e arbitraggio secondo mero arbitrio, le quali si distinguono per le modalità ed i criteri sulla base dei quali l’arbitratore effettua la determinazione. Nel primo caso, se la statuizione del terzo dovesse risultare manifestamente contraria ad equità, potrà essere sostituita da una determinazione che il giudice adotterà tramite sentenza. Nel caso, invece, di determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo, questa sarà impugnabile solo ove sia provata la mala fede dell’arbitratore. Anche l’ordinamento tedesco disciplina l’arbitraggio. La suddivisione in categorie di tale istituto ha origine giurisprudenziale ed è tendenzialmente fatta corrispondere ad una tripartizione, la quale contempla arbitraggio di completamento, arbitraggio modificativo (o di adeguamento), e arbitraggio di precisazione (o ricognitivo). Il rimedio proposto dal sistema tedesco nel caso in cui la determinazione dell’arbitratore risulti manifestamente iniqua è quello della non vincolatività della stessa per le parti (§ 319 BGB) e della sua sostituzione tramite una determinazione adottata, anche qui, con sentenza del giudice. Nella seconda parte della tesi ho cercato di andare oltre una ricognizione comparatistica, per elaborare talune proposte con contenuti di originalità in ordine al “grado” della (manifesta) iniquità e ai rimedi esperibili. Infatti, sulla scorta dell’analisi degli ordinamenti italiano e tedesco, sottolineando in particolare talune analogie esistenti dal punto di vista dogmatico, la mia ricerca si è concentrata su due profili. Ho tentato, da un lato, di identificare più precisamente i criteri sulla base dei quali valutare la natura dell’iniquità della determinazione del terzo e, dall’altro lato, di individuare rimedi alternativi – rispetto a quelli ex art. 1349 cod. civ. – esperibili dal contraente pregiudicato dall’iniquità . Si è trattato, qui, di approfondire il concetto di iniquità soprattutto alla luce di alcune pronunce giurisprudenziali rilevanti. In particolare ho sottolineato gli aspetti innovativi di Cass., 30.12.2004, n. 24183, nei termini in cui propone, quale criterio per valutare l’esistenza di una manifesta iniquità della determinazione arbitrale, quello della lesione ultra dimidium di cui all’art. 1448 cod. civ. in tema di rescissione. Entrambi i profili poc'anzi richiamati si sviluppano, pur lambendo ambiti differenti, sulla base dell’assimilazione dell’iniquità della determinazione arbitrale ad una delle situazioni imprevedibili e straordinarie in presenza delle quali l’art. 1467 cod. civ. concede la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità: determinazione iniqua da intendersi, dunque, quale circostanza tale da rendere eccessivamente oneroso, per la parte svantaggiata dalla statuizione stessa, l’adempimento della prestazione. Riflettendo sull’effettiva fondatezza della tesi sostenuta dalla Suprema Corte nella sentenza citata ho ipotizzato una soluzione alternativa ad essa, che si fonda sul parallelismo fra l’iniquità nell’arbitraggio e l’eccessiva onerosità del contratto. Affermando la sostenibilità di questa ricostruzione ho quindi concluso per l’utilizzabilità dei criteri concernenti l’eccessiva onerosità della prestazione non solo per individuare i casi di manifesta iniquità della determinazione del terzo, ma anche, sul piano rimediale, per verificare se sia possibile concedere alle parti strumenti giudiziali di difesa ulteriori a quelli previsti dalla disciplina sull’arbitraggio.

The institute “arbitraggio” is regulated in article 1349 of the Italian Civil Code and provides that the parties to a contract may give to a third party the power to determine, after the conclusion of the contract, one of the obligations contained in the contents of the contract. The first part of my PhD thesis is concerned with the analysis of the characteristics of the “arbitraggio” both in Italian law and in German law with the aim of highlighting similarities and differences. Italian law provides two different types of “Arbitraggio”: arbitrium ex bona fide and arbitrium merum. These two types may be distinguished by the different rules governing the arbitrator’s determination. In the case of arbitrium ex bona fide, if it is evident that the third party determination does not comply with equitable principles it may be replaced, if requested by a contracting party, with a new one corresponding to the judge’s decision. On the contrary, in the case of arbitrium merum a contracting party can only appeal against the third party determination if it can be proved that the arbitrator has made his decision in bad faith. German law also regulates the “arbitraggio”. Its dogmatic classification has a jurisprudential genesis and corresponds to a three-stage classification: ‘additional arbitraggio’, ‘redrafting arbitraggio’ and ‘establishing arbitraggio’. Like Italian law, German law also stipulates that unfair third party determination shall be without effect and replaced by the judge’s decision (§ 319 BGB). The second part of the thesis distinguishes for a research concerning the unfairness of third party determination. This task was based on the analysis of some dogmatic similarities between Italian and German law and developed and focused on two aspects. On the one hand it attempted to find new rules for establishing the level of unfairness of the third party determination. On the other hand it dealt with the possibility of additional remedies, besides those already provided by article 1349 c.c. in favor of the contracting party that had been put at a disadvantage by the unfair third party determination. Both these aspects were developed starting from a common premise: the unfair third party determination may be treated as one of the extraordinary circumstances that, conducing to an imbalance between the contractual obligations, are considered under Italian law as a precondition for a request to withdraw from the contract (article 1467 c.c. regarding the “risoluzione del contratto per eccessiva onerosità”). On the grounds of this parallelism between "arbitraggio" and "risoluzione del contratto per eccessiva onerosità" it is possible to argue that the same criteria normally used to identify the abnormality of the circumstances that could affect the contract, may also be used to identify the unfairness of the third party determination. Furthermore this comparison has also proved helpful in reflecting on the possibility of using, in the case of unfair determination, the remedy of “risoluzione del contratto per eccessiva onerosità” in addition to the remedy provided in art. 1349 c.c.: that means, not requesting an alternative judge’s determination but withdrawing from the contract with retroactive effect.