L’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo sul giudizio di anomalia delle offerte negli appalti pubblici

La presente indagine ha ad oggetto lo studio dell’ampiezza e dell’intensità del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali esercitate dalla pubblica amministrazione nei giudizi espressi in materia di offerte anomale, ai sensi dell'art. 88 del D.lgs. 163/2006. In particolare, si è trattato di verificare se l’organo giurisdizionale debba limitarsi al controllo esterno sull’iter logico seguito dalla stazione appaltante nell’emissione del provvedimento di esclusione dell’offerta ovvero se possa, come si è cercato di dimostrare, spingersi sino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico utilizzato ed a procedimento applicativo, secondo il metodo del sindacato intrinseco. Nella prima parte del lavoro, ci si è dedicati ad un approfondimento circa lo sviluppo della nozione di discrezionalità tecnica rispetto a quella amministrativa, anche alla luce dell’evoluzione degli strumenti istruttori nel giudizio amministrativo. E proprio in ordine allo sviluppo dell’istruzione probatoria, particolare attenzione è stata dedicata all’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo di legittimità (recentemente confermata, seppur non senza alcune perplessità, nel nuovo Codice del processo amministrativo). Invero, proprio l’inserimento della consulenza tecnica tra i mezzi istruttori è parso essere, da un lato, punto di approdo delle ricostruzioni dottrinali in materia di discrezionalità tecnica ma anche, dall’altro, punto di partenza per un nuovo ruolo del giudice amministrativo. Venuta meno, infatti, una delle tradizionali giustificazioni all’esercizio di un sindacato secondo il modello estrinseco, il giudice potrà ora accedere direttamente al fatto controverso, nel pieno rispetto del giusto processo e del principio di effettività della tutela giurisdizionale, che lo porta a divenire giudice del rapporto controverso, oltre che arbitro della legittimità del provvedimento. Nella seconda parte, invece, è stata analizzata la disciplina delle offerte anomale nei procedimenti ad evidenza pubblica, con particolare attenzione alle posizioni giurisprudenziali che si sono espresse in materia. Prendendo le mosse, infatti, dall’articolazione del sub-procedimento di anomalia delle offerte, si sono vagliate le oscillazioni giurisprudenziali, tra posizioni di retroguardia ed indirizzi innovatori, proprio al fine ultimo di verificare quello che è stato il tipo di sindacato esercitato sugli apprezzamenti tecnici espressi dalla stazione appaltante nei giudizi di cui all’art. 88, comma 7 del D.lgs. 163/2006. E’ emerso, in esito alla ricerca, come la strada per compiere un sindacato intrinseco ed effettivo sulle valutazioni tecniche amministrative, stia, come efficacemente espresso dalla dottrina, nella visione dell’eccesso di potere come travalicamento, nell’esercizio del potere discrezionale, dei limiti di accettabilità delle decisioni dell’amministrazione alla luce di criteri di valutazione, logicità e ragionevolezza. Un vaglio che, pur rimanendo nell’ambito del controllo di legittimità (non trattandosi di valutare la “condivisibilità” della stessa sulla base di una nuova valutazione degli interessi coinvolti), volgerà alla verifica dell’accettabilità della valutazione tecnico-amministrativa, eventualmente alla luce del parametro tecnico fornito dal consulente, senza che ciò determini di per sé uno sconfinamento nel merito amministrativo e la violazione del fondamentale principio di separazione dei poteri.

This research concerns the wideness and the intensity of the control of the administrative judge over the technical – discretional valuations of the Public Administration in the contest of the judgment about “anomalous offers”, pursuant to par. 88 of the D.lgs. 163/2006. In particular, the research wants to verify if the judge has to restrict his judgment about the logic iter adopted by the contracting administration in case of exclusion of the offer, within the limits of the external control; or if he can also, and this is the aim of this work, directly verify the reliability of the technical operations with regard to the technical standard utilized and its application, in line with the method of the intrinsic control. In the first part of the work, the research starts with a necessary widening pursuant to the development of the notion of “technical discretion”, in comparison with the notion of “administrative discretion”, also considering the development of the pre-trial instruments in the administrative trial. With reference to the development of the pre-trial investigation, a special attention is paid to the introduction of the technical advice ex officio in the administrative trial of legitimacy (lately confirmed, although with some hesitation underlined in this work, by the new Code of the Administrative Trial). The introduction of the technical advice indeed, seemed to represent, on one hand, the landing place of the doctrinal reconstructions in technical valuations matter, but also, on the other hand, the starting point for a new rule of the administrative judge. In fact, fallen down one of the greatest justifications to the use of a mere extrinsic control, the judge will be now able to directly approach the controversial fact, fully respecting the principles of the fair trial and of the effectiveness of the jurisdictional protection. This new situation leads him not only to be judge of the controversial relation, but also arbiter of the legitimacy of the administrative provision. The second part is dedicated to the study of the “anomalous offers” in the public contractual proceedings and to the analysis of the relative jurisprudential positions. Starting from the articulation of the “anomalous offers sub-proceeding”, in this work are analyzed the jurisprudential oscillations between positions of rearguard and innovative trends, in order to verify the kind of control used by the administrative judge over the technical – discretional valuations of the Public Administration in the contest of the judgment ex par. 88 of the D.lgs. 163/2006. From the outcome of the research, emerges that the way to develop an intrinsic and effective judgment on the administrative technical valuations lies, as effectively expressed by the scholars, in the consideration of the action ultra vires as a crossing over, in the exercise of the discretional power, of the limits in the acceptability of the decisions of the public administration, by the light of the criteria of valuation, logicality and reasonableness. It is a sifting that, even remaining within the control of legitimacy (in fact the problem is not to valuate whether the choice is “shareable” in consideration of a new valuation of the interests involved) will move toward the verification of the acceptability of the technical-administrative valuation, in case by the light of the technical criteria provided by the adviser, excluding that this could neither overrun in the administrative merits nor break the basic “division of powers” principle.