Il vizio di incompetenza tra forma e sostanza

"Poco conta lo scrivere il parlando a in principio o in fine dell'atto di citazione. La cosa essenziale è il non ometterlo. Ma siccome spesso l'atto di citazione è consegnato all'usciere, sia dalla parte sia dal suo patrocinatore, scritto di pugno dell'uno o dell'altro; siccome vi si scrivono le parole parlando a, lasciando appresso un pò di spazio in bianco da riempirsi da questo uffiziale ministeriale, così egli deve stare attento a scrivere in linea retta in seguito delle dette parole e non mai in ogni altro luogo dell'atto, il cognome, o la qualità della persona cui consegna la copia; diversamente l'atto di citazione dovrebbe esser dichiarato inefficace, come avvenne in una causa (decisa dalla Corte di Brusselle il 26 Giugno 1803) il cui il nome della persona che aveva ricevuto l'atto erasi scritto nel corpo di esso due linee più sopra del luogo dove stava scritto il parlando a. Il problema del rapporto tra forma e sostanza appare essere una costante del fenomeno giuridico moderno ed è, nell'ambito del diritto amministrativo, un tema particolarmente discusso soprattutto dopo l'entrata in vigore della legge 15/2005 che, codificando in parte alcune elaborazioni giurisprudenziali, preclude l'annullabilità dei provvedimenti affetti da vizi formali, ma sostanzialmente corretti. La novella normativa appare riaprire l'annoso dibattito, peraltro mai sopito, tra coloro secondo cui "la form[a] è il peggior nemico dell'arbitrio e il fratello gemello della libertà" e coloro i quali che, notando in modo assai critico come "tutti giudicano secondo l'apparenza nessuno secondo la sostanza" auspicano la prevalenza di quest'ultima sulla forma. Nella presente ricerca, il problema del rapporto fra forma e sostanza viene esaminato con riferimento al vizio di incompetenza. Nella prima parte, si cerca di individuare il carattere, formale o sostanziale, del vizio predetto nell'ipotesi di provvedimenti di natura non vincolata. In particolare, si esaminerà la fondatezza o meno delle recenti elaborazioni dottrinali che tendono ad obliterare il nesso esistente fra il riparto del potere fra gli organi e contenuto del provvedimento adottato. La seconda parte concerne invece il vizio di incompetenza nel caso di provvedimenti vincolati. In tal caso, la violazione delle norme sulla competenza non incide sull'assetto di interessi statuito nella determinazione emanata dalla pubblica amministrazione e quindi, come sarà chiarito nel prossimo paragrafo, rientra nella categoria dei vizi formali. L'indagine cerca di verificare se in queste ipotesi l'incompetenza sia causa o meno dell'annullabilità del provvedimento adottato e quindi se rientri nel campo di applicazione dell’art. 21 octies della legge 241/90 Ove la verifica abbia esito positivo, si approfondiranno le problematiche correlate a tale disposizione con particolare riferimento alla compatibilità con l'art. 113 della Costituzione e al modello di validità dei provvedimenti ad essa sotteso, di cui si delineano ragioni e limiti.

Non disponibile